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【ご質問共有】紛争解決手続代理業務試験までに確認しておいて欲しいこと [特定社労士]

今日は、おきらく社労士にとりましてスペッシャルな日でありますので、安楽に過ごす予定でありましたが、全国の一部から、同系統のご質問が相次いだので、共有しておいた方がよろしいかと思い、エントリー建ていたしました。

この週末、20日は紛争解決手続代理業務試験でありまして、それに向けて1200人以上の方が受験されるのであります。論述試験ということもあり不安感アリアリなので、ちょっと肩の力を抜いていただこうかしら[モバQ]

そのご質問というのは…




あっせん事件編(第1問)について…
すべての事件に共通する争点の根本は、

①基準の明確性…命令権の根拠等
②基準の合理性…基準が法の趣旨に沿って合理的な内容であるか否か
③該当性
④相当性…原処分が相当であるか否か
⑤公平性(平等性)…特定の者に対して不当な目的をもってなされたものか否か
⑥手続の相当性
最後の判断としての社会通念

これらの要素が問われるのでありますが、個々の争点となると「おきらくノート」の第1章の各事件における「争点」と書かれた枠内の項目になります。
しかし、紛争解決手続代理業務試験は単独項目で対処できる内容ではないので、複数の要素をピックアップして対処する必要があります。

そこで、9月期の受験対策セミナーのあっせん事件編のレジュメのど真ん中の見開きに相関図を掲載したのであります。(23年版おきらくノートには、掲載予定です。。。編集者さんがボツにしない限り[わーい(嬉しい顔)]
これらの項目は、判決で考え方が法理となり、それを受けて通達等になっているという点に着目していただければよろしいかと。(^^ゞ

で…ご質問内容であります。
>9月のセミナーのレジュメとして配った、真ん中にあった各争点ですが、
>これらの基準は、過去の判例や、指針なんかから導き出されているのですよね?

そのようになります。

>ふと、まだ未出題の分野・・・、例えば、メンタルヘルスによる休職などの争点は、
>知らないと解けないのでは、とも思ったのですが、この場合は、傷病休職を
>応用させればいいのですよね?

そのとおりです。メンタルヘルスであっても、職場復帰できるか否かが争点ですから、治癒の判断が第1の争点となります。そして、復職させるとした場合に、従前の職務に復職させられないようなときに「職種限定特約付労働契約」であれば、労働条件の変更に争点が移行します。

>ただ、難しい争点が出た場合は、やはり不安です(経歴詐称とか、年休の時季変更権とか)。
>例えば、経歴詐称は、内定取り消しの争点を応用できるとも思う
>のですが、年休の時季変更権は、どうなのでしょう? この場合、会社の
>通常業務に支障が出る、というところを会社としては主張するとして、
>判例を知らないとキツイのでしょうかしら?
>(赤い本に判例がありますが・・・)

w(°o°)w おおっ!! 名前を言ってはいけない大先生の御本♪

いくつか書かれてありますので、1つずつ…

経歴詐称に関して
【争点の組立についての考え方】
お書きの「内定取消」を参照するというのは、おきらくノートP.74の「日立就職差別事件」の内容です。しかし、経歴詐称による解雇事件としては「山口観光事件」おきらくノートP.29も参照しなければなりません。

採用時の採用基準が明確であって、その内容が合理的なものであるかが1番目の判断すべき点です。
あくまでも採用に関しては、契約自由の原則があり、使用者の裁量です。

労働基準法3条の均等待遇は、雇入れ後のことを示しています。しかし、国は採用に関しては均等な待遇を求めています。であれば、国籍・信条・社会的身分に関して、合理的な理由がないと排除できないと考えられます。

有名な事件では、社労士試験でよく例にあげれられる「三菱樹脂本採用拒否事件(最高裁判決S.48.12.12)これは、「学生運動していた者はお断り」と採用基準に明記してあったのであります。しかし、それを詐称して入社したのでありますが、それがばれて解雇となったのですが、労基法3条を根拠に争ったのです。学生運動をしていた者=当時は過激派もおりましたので、採用しないと言うのにも合理的理由があり、それが最初からわかっていれば、そもそも採用しなかった。よって解雇相当となった事件です。

   社労士さんが受験する試験なので、社労士試験で出題される内容は、
   おきらくノートでは書いておりません。あしからず…[モバQ]

これに対して、日立就職差別事件は、国籍を詐称(特別永住者)して受験し合格したのですが、就労に在留資格上の問題もない、入社試験そのものは合格基準に達しているので、国籍のみを理由に採用拒否は、その判断に合理性がないと、内定取消を無効としたものであります。
これが、就労できる在留資格でないのにそれを詐称していたり、就労に関して年齢制限があるような場合に詐称しているとき、それらが発覚すれば法律違反状態になるので、即時解雇は合理的な理由になります。しかし、除外認定が認められるかは別の問題となります。

ここまで書いたら、基準の明確性や合理性という内容が見えてきたと思います。これに関して齟齬があればその点を両者の言い分から拾い上げることになります。

因みに、山口観光事件は、業務命令違反を理由に懲戒解雇処分としたのですが、その後年齢詐称が判明し、予備的事由としてそれを解雇事由に上げたのですが、これは却下されたというのものです。
普通解雇であれば、そもそも年齢要件で最初から採用しなかったということも考えられるのであります。

これらがあって原処分の相当性はどうなんということになります。



2つ目の時季変更権の判例等の取扱いについて
2つ目の内容ですが、別件でご質問があり…

>1、小問4、または、小問5で 「法的見解~」という問題を見ると、正直
>頭の中が真っ白(パニック)になってしまいます。
>解答するにあたり、法的見解というのは、どんなふうに捉えていけばよいのでしょうか?。
>法律条文を記載しコメントするのか、あるいは、具体的な条文等は記載しなくても、
>一般的な解釈で記載していけばよいのか?。

本来は、法律の趣旨や判例法理を引用するのでありますが、先に書いたように通達は判例に基づいて変更は常にあります。試験の真っ最中に、そんな文章が出て来る人ってごくまれですやん[わーい(嬉しい顔)]
記憶にある文言を一部引用して、一般論で主張を展開させていくのであります。あまり神経質になりすぎないように…

時季指定権と変更権については、判例を引用しなくても、通達で十分賄えると思います。判決に傾倒すると思わぬ墓穴を掘ることにもなりかねません。
法の趣旨を勘案すれば、●●と解釈するべきであるが、特段の事情があると認められるので、●●とする。

よく引き合いに出しますが…これは、どういうことかというと。
法律を杓子定規に当てると、どうしても法の網から漏れてしまう人がいます。しかし、漏れたままにしておくのは社会通念上からみて余りにも酷い状況にある、だから、特別に救済するという意味でしょ。こういう判例がある以上、一般論で展開する方がよいでしょう。

第1問の小問(4)(5)は部分点狙いで、他の部分の取りこぼしをカバーして、トータル60点を目指すというのが戦略です。と考えれば、気持ちが楽になりますでしょ(^_-)-☆
だって、第1問だけでも、小問(1)~(3)までで、40点の配点があります。第2問の倫理が難しくなったとしても、半分を確保できれば15点ですから、この時点で55点は手堅く取れるはずなのですが、残りは第1問小問(4)(5)で30点ありますから、半分取れれば、70点ですから他のところで落とした得点もカバーできると戦略を立てて欲しいのであります。

したがって、倫理15点死守できれば、第1問(1)~(3)は、減点些少なはずですから、十分にゆとりがあります。


さて…もうお一人、今度は倫理に関しての内容です。
過去問2回目 倫理 小問1からの質問でありました。
問題:B社からの依頼を受任できるか?
>この場合、初めにAからの依頼を受任していますが、この問題は
>「他の事件でのB社からの依頼を受けられるか」なので、
>受任した場合の、B社の権利実現を考えなければならないのではないでしょうか?

>先生の解答指針もよく理解できるのですが、
誰の権利実現なのか、優先順位がごちゃごちゃになってきました・・

最後の太字部分についてが、重要なのです。

協議したが賛助しなかったにしろ、協議賛助したが受任に至らなかったにしろ、紛争解決手続代理業務としては、受任前の紛争解決手続代理業務となります。であれば社労士法22条2項(25条の17)の制限があります。

後の相談(依頼)が、いわゆる1号業務、2号業務、3号業務と言われているものであれば、22条2項の制限はありません。

しかしながら、最初に相談を受けた人に対して、すでに信義則が発生しているので、後からの相談案件については、すでにに発生している信義則に反するようなことをしてはならない。このように考えるのが、倫理の鉄則であります。
後からの案件は、まだ受任前ですから将来の予想されることになります。なにか引っ掛かるものがあれば、受任は差し控える…

要は、「早い者勝ち~~~!」という理論です。



で…最後のご質問が同じ内容で2つ…[ちっ(怒った顔)]
>応用させるコツ(?)のようなもの、考え方がもしあればご教授くださいませ。

>残りの日々、何を最優先していけばよいでしょうか?。

どのような問題が出るかわからないので柔軟に考えられるように…
あっせん事件では
①争点の内容を自由に組み合わせて扱えるようになること。
②小問(4)一方の代理人としての主張は、社労士試験の内容であれば確実に取れるはず! もっと込み入った内容なら、他の人も落とす可能性があるので、合格基準点は引き下げられる可能性もあるので、肩の力を抜いて対処してください。社会通念で解ける場合もあります。
③小問(5)あっせんの落とし所は、労働者側に立つのであれば、労働条件をすり合わせて原状回復へ。使用者側に立つのであれば、原処分の維持を主張し、労働条件のすり合わせで何とかなりそうであればその点で交渉するという内容で書きます。この際、原状回復の方向へ走るのであれば、他の労働者との処遇にも留意する必要があります。
倫理では
社労士法2条の業務と22条(25条の17)の制限業務を完全に理解したうえで、先に書いた信義則の問題を考慮することです。


後6日と迫りました。皆様の健闘をお祈りいたします。

   ガンバ!p( ̄へ ̄o)(o ̄へ ̄)qガンバ!

 ヾ([●]  ̄ ̄∇)/[●] シャロウシン! ( ̄∇ ̄ノノ”☆( ̄∇ ̄ノノ”☆( ̄∇ ̄ノノ”☆ チャチャチャ!!!



しかし、20日試験終了直後からのアクセス集中が怖いかも(ぼそっ!)


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かなち

今日の記事はJIRRAの12月の基礎研修・1月の応用研修の参考に是非させていただき、9月のレジュメも受講当日に持参します(大爆)
by かなち (2010-11-14 14:13) 

おきらく社労士

かなちさんへ
え。! 止めておいた方が…
絶対にバカにされますよって、無謀なことは止めておきましょうぞ!
(°°;))。。オロオロッ。。・・((; °°)

by おきらく社労士 (2010-11-14 15:46) 

あかりん

質問を思い出しました!
せっかくの期間限定 受験生の特権であるメール質問権を 
行使できておりませんが・・・( ;^^)へ..

直前期セミナーで、グループ検討課題を元に求めるあっせんの内容について練習した際、
内定取消については、「始期予定日以降の雇用契約上の地位確認」のみで
「賃金支払」については請求しなくてよい とのことでしたが、
当該事例では、10月1日が就労予定日で9月27日に内定取消を通告されたとあり、
あっせん申請した時点で、すでに始期である10月1日以降である可能性が高いと思われるのですが、この場合でも賃金の請求はしなくてよいのでしょうか?

もし、内定取消が無効であった場合であっても、あくまで実際に仕事についた日以降しか賃金請求権は発生しないのでしょうか?

ご教示よろしくお願いいたします。<(_ _)>
by あかりん (2010-11-14 18:30) 

おきらく社労士

あかりんさんへ
>この場合でも賃金の請求はしなくてよいのでしょうか?
賃金請求権に関しては民法624条(おきらくノートP.97)を確認してください。
第1項労働者は、その約した労働を終わった後でなければ、報酬を請求することができない。
この規程により、賃金請求権は発生しません。

しかし、すでに就労始期前とはいえ、労働契約は成立しているので、解雇予告に関する規定は適用されますので、解雇予告手当の請求権まで無くなったとは言えず、労働者側からの請求であれば、求めるあっせんの内容について組み込むことは可能かと思われます。

しかし、除外認定にかかわる内容であれば、使用者側では除外認定に相当する内容でありすでに除外認定の申し立て中と持ち込むこもも可能かと…

ここで、内定期間中の解雇予告については、弁護士の間でも意見が分かれており、その部分について出題される可能性は低いかと思います。
ここでいくら議論しても、判決でどう転ぶかわからない問題ですので、そいう意味でも、深追い厳禁かと…

ブログコメで質問があるとそれはそれで共有できるので、有効かと思います。



by おきらく社労士 (2010-11-14 19:51) 

あかりん

お米券対応、ありがとうございました。<(_ _)>
 
 そこへつながるのですね~。(´へ`;)はぁ
 労働が始まってもないのに、終わってるわけがないだろうということですよね。

 解雇予告手当は必要・不要 両論あって結論はない とゼミナールでは聞いています。
 あっせんは必ずしも法的根拠と合致していなくてもいいので、例えば、労働者側からの請求としては、付加金も請求に入れてみることも絶対に間違いとはいえないと弁護士さんは言っておられましたが・・・(実際は払ってもらえないでしょうが)
 
しかし、試験には向きませんね・・・( ;^^)へ..
もうちょっと他のお題をつついてみます。
ありがとうございました。
by あかりん (2010-11-14 20:52) 

おきらく社労士

あかりんさんへ
>労働が始まってもないのに、終わってるわけがないだろうということですよね。
平たく言えばそうなりますなぁ(^◇^)

>例えば、労働者側からの請求としては、付加金も請求に入れてみることも絶対に間違いとはいえないと弁護士さんは言っておられましたが・・・

これは、裁判へつなぐときの時効の問題があるのですよ。あっせんのときに請求したものは、あっせんの打ち切りの通知を得た日の翌日から30日以内に本訴とした時に、時効中断の効果を勘案した結果なのです。

by おきらく社労士 (2010-11-14 21:11) 

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